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周光权学习定律7把刑法论文写得像样

来源:毕业论文_论文题目 时间:2020-9-14

在讨论完阅读和思考之后,再来谈谈写作。

很多人在学习刑法过程中都有写论文的任务。尤其是在读研究生期间,有时候老师布置的作业就是一篇上万字的论文;很多学校要求博士生在核心期刊上发表两篇以上的论文(近年来,有的学校似乎取消了这种“硬性”规定,但是,对于博士毕业之后想去高校或者研究机构工作的人而言,“不发表就出局”这句话永远都是一道无形的“紧箍咒”);要取得硕士学位必须提交3万字左右的论文,要取得博士学位必须提交10万字以上的论文,因此,把论文写好,对很多人来说是“硬任务”,你愿意也好,反对也罢,它都是如此。通过20年的教学实践观察,我发现不少同学的学习确实不错,听课认真,分析起案例来头头是道,评价别人的论文时也能够几句话说到要害,许多“全国十佳公诉人”来清华大学法学院读刑法学硕士研究生时,其辩论的能力颇让人惊叹。这些学生确实有才华。陈平原教授曾在评价国内大学生时说,这些学生的“好处是气势如虹,很有精神,把才气写在脸上,张扬,读书刻苦”(陈平原:《大学小言——我眼中的北大与港中大》,生活·读书·新知三联书店年版,第页)。陈平原教授的这个说法我也同意。

但是,魔鬼藏在细节里,学生的短处暴露在写作时。一提起写论文甚至一到毕业论文开题的时候,很多同学就愁眉苦脸。其实,在研究生答辩季前后,更绝望的应该是老师,他们大多“开始怀疑人生”,恨不得亲自操刀替学生把毕业论文“搞定”。

王涌教授说:“过去十八年,我观察一届一届法科大学生的成长。虽然个个聪明伶俐,但恐惧于写作,甚至在电脑面前哭泣,也写不出一个字来,少有人有思想有才华写出光芒四射的文章来。即使研究生,也多是七拼八凑的八股文,有血有肉有思辨的文章非常稀缺。”(王涌:《写给十八岁的法学少年卡尔》,载桑磊主编:《法学第一课》,中国政法大学出版社年版,第7页)王涌教授所说的不是个别法学院校的现象,也不是仅仅民商法专业学生独有的现象。就语言贫乏导致“惜墨如金”写不出论文这一点而言,法学所有专业的学生可能都会感受到“吾道不孤”!

因此,对于学习刑法来说,怎么写好论文,尤其是把自己以前的学习、思考结合起来,写出足以展示自己的学术轨迹和个人体验、有一定创新性的论文成功发表或顺利通过答辩,是一个绕不过去的坎儿。因此,锻炼和提高自己的写作能力,把论文写得像样,是刑法学习的重要定律之一。

7.1具有明确的问题意识

有明确的问题意识,就是要能够提出一个“好”问题。

问题意识之所以重要,是因为很多时候准确发现问题、提出一个重要问题比解决问题重要。问题意识如果很明确,你的论文写作就有了一个很好的基础。很多同学写毕业论文时,很苦恼的一个问题就是选什么题目比较好。提不出好问题,你就找不到一个好的写作题目,研究也就没有方向。

首先,问题意识的来源。问题意识主要来自两方面。第一类问题意识与司法实践有关。它可能来源于从你亲自参与处理的案件中提炼出的问题,或者来源于你的观察,你阅读的裁判文书、案例分析报告等。也就是说,即便你没有实际办过案子,但是你阅读了大量判决书和案例分析报告,其实也是可以形成问题意识的。这些问题,多数是长期困扰实务部门的难题,例如,未遂犯和不能犯的区分、共犯认定难点问题、财产犯罪的保护法益、转化抢劫的认定难点,等等。再比如,你想研究防卫过当的实务问题,就可以收集数以百计的判决书,然后去发现问题。实务中还有很多困惑,比如对恶意透支信用卡的行为如何缩小处罚范围?对受贿罪和诈骗罪的竞合关系如何理解?实务中承认共犯的“造意为首”,会带来哪些问题?对结果加重犯的认定在实务中有哪些偏差?如此等等,不一而足。

第二类问题意识与刑法学理论有关。经过大量阅读或听课以后,你可能会针对理论问题形成问题意识。这种意义上的问题意思就跟阅读量有关。“贫穷限制想象力”,如果你平时阅读量很少的话,想象力就会有问题。所以,我一再讲这样一个观点:学刑法需要大量阅读,需要下一些苦功夫。刑法总论中值得研究的问题很多,比如,与学派有关联的问题、犯罪论体系的具体问题、犯罪论如何与刑罚论关联的具体问题、犯罪着手与犯罪的意思的关系问题,等等。

当然,文章不写半句空。对理论问题的讨论,必须和中国的司法实务结合起来形成问题意识,这一点我觉得是最值得提倡的。比如,我们基本上需要不抽象地去讨论德国刑法学中规范违反或刑罚观念论上的那些一般理论问题,因为把刑法问题弄得那么抽象的话,可能对实务的贡献很小。你要保证你所写的每一段文字乃至每一句话,背后都对应着一个案例或一个你想解决的某个实务难题。假设你对积极的一般预防论感兴趣,你也不需要花太多精力去抽象讨论这个理论的概念,可以直接切入如果赞成积极的一般预防论,在量刑论上会带来什么实际影响?实践中具体案件的判决在何种程度上考虑了积极的一般预防论?这是问题思考的落脚点。

其次,问题意识的清晰度。问题意识必须清晰、明确。在开始研习刑法的初期或者研究生阶段,你所切入的写作选题应尽可能与犯罪认定或刑罚适用的问题直接关联,即属于教义学上的问题,其最终能够解决实务难题。暂时不建议你将抽象讨论刑法观念论、规范违反的一般理论的专题作为写作对象。

最后,问题意识的创新性。你所提出的问题最好具有一定程度的创新。在刑法学规范发展了这么长时间之后,要求你所写的论文有全面创新是不可能的。所以,我在这里用的是“一定程度”,就是说不要求你有特别大的创新。其实,通过努力,在刑法学研究上,“一定程度”的创新我觉得还是可以做到的。这种创新,至少包括三方面。

第一,解决实务难题的方案有一定的创新成分。比如,理论上一般认为间接故意是没有未遂的,实务上基本上也是这个观点。但是,如果将这个主张贯彻到底的话,实务上有很多案件的处理结果可能是不公正的,犯罪虽然未遂但被告人的主观恶性很重,按现在的理论只能做无罪处理。另外,法理上间接故意犯罪没有未遂犯也未必讲得通。间接故意的行为人是放任结果的发生。而放任结果发生,并不完全是发生或者不发生都可以,发生或者不发生,不是50%对50%的关系,而是在被告人的内心还是倾向于结果发生的。就是说,行为人有一个犯罪意思,如果是以直接故意来追求结果的发生,这是希望结果发生。放任的场合,一旦结果发生了,行为人可以接受该结果的内心强度要高于50%,其内心想法一定是更靠近结果发生这一端的。结果不发生,行为人也能够接受。但是,如果结果能够发生最好,这才是间接故意的心态解释出来的背后内容。放任是对法益受侵害的漠然态度,行为人基于这样的心态,就会朝着行为有极大可能造成法益侵害结果的方向推进。这样的话,对行为实施以后没有造成侵害结果的情形,在理论上认为完全不成立犯罪未遂,刑法对间接故意的未遂完全不管,这是否合适,确实值得研究。所以,如果你想论证间接故意也有未遂,我认为也是可以的。当然,你就需要去收集素材,论证有哪些案件如果不将其认定为间接故意的未遂的话,处理结论就会让人难以接受。当然,你还要论证间接故意未遂的法理依据是什么?还要考虑你的观点可能面临哪些批评?这样写下来,其实也就是有了一定程度的创新。

第二,对刑法思想史、学派对立的历史的相关文献做新的梳理。比如,我指导的硕士生以民国时期的学派论争为题撰写毕业论文,我觉得是不错的选题,写出来也能够给今天的研究提供一些借鉴和启发,这就是有一定程度的创新。与此类似,研究阶层犯罪论在民国时期司法上的运作情况,其实也可以得出一些有意义的结论,出一些在一定程度上有所创新的成果。

第三,与你认为有疑问的理论观点进行商榷。比如,有的学者认为违法是纯客观的,但你认为违法性判断中需要考虑主观要素(如犯罪计划、行为意思等),因此不是纯客观的,其实也是一种问题意识。但是,你的论证一定要围绕假如承认客观违法性论,在案件处理上究竟会遇到哪些难题展开。

7.2把文献收集、利用好

要写好论文,就必须收集大量相关文献。这里所说收集文献,和你日常学习中“漫无边际”的海量阅读不同,是针对待解决的问题,有目的地限缩收集文献的范围。

“相关文献”的范围包括:国内外相关刑法学论文;国内外相关刑法学著作(以及少数教科书);相关实务案例、判决书;相关法理学、法哲学、法律方法论的著作,以及其他人文社会科学著作(如解释学、社会政策学等)。

大量收集相关文献,是写一篇好的刑法学论文的前提。我要求硕士生、博士生完成课程作业的时候,每一篇论文都要有25个以上的注释,而且同一个文献的引用不得超过两次。如果不这样限定的话,有的人写一篇论文,多个注释引用的都是同一本教科书。这样做是不可以的,因为整个文章的观点都是别人的,是典型的“榨干文献”,是做学问的禁忌。

在收集文献时,要尽可能去寻找第一手文献,尽量少“转引”;不能只阅读和引用刑法教科书,要尽量告别刑法学教科书“一本主义”,这一点我在前面已经多次提到过。文献大致收集齐全以后,要抓紧时间阅读。在阅读过程中,要特别留心不同文献在具体观点上的差异,特别

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